Una normativa in evoluzione continua Nel 2002 il Congresso americano dava avvio alla Commissione per la modernizzazione dell’antitrust (AMC, Antitrust Modernization Commission), composta da dodici membri di entrambi gli schieramenti politici, con l’obiettivo di fare il punto sulla normativa antitrust in vigore negli Stati Uniti. Al termine dell’indagine, come riportato in una delle principali raccomandazioni emerse dai lavori, la Commissione ha concluso che le leggi americane vigenti non necessitano di cambiamenti radicali per quanto riguarda l’essenza delle prescrizioni fondamentali. Le disposizioni sostanziali di questi statuti sono rimaste invariate fin dal 1914. Da allora l’analisi economico-legale delle problematiche concorrenziali si è fortemente sviluppata e si sono verificati profondi cambiamenti in ordine alla complessità e all’ampiezza dei temi economici. Com’è possibile che non vi sia oggi bisogno di revisioni sostanziali? Bisogna innanzitutto affermare che le norme statunitensi sull’antitrust fissano principi generali non finalizzati alla definizione in dettaglio delle fattispecie che violano la normativa, essendo la magistratura investita del compito di interpretare gli statuti generali nel momento dell’applicazione a fatti concreti. In secondo luogo, la funzione interpretativa delle corti si svolge all’interno dell’ordinamento di Common law federale che consente nel tempo di incorporare nuove teorie e interpretazioni. In quest’ottica, la raccomandazione dell’AMC non stupisce: la normativa antitrust è stata oggetto di un continuo processo di modernizzazione. L’AMC, all’interno della relazione dell’aprile 2007, ha dichiarato al Congresso che «gli standard attualmente impiegati dalle corti statunitensi per determinare se la condotta delle singole imprese sia scevra da illegalità, sono generalmente adeguati». Gli elementi fondamentali di tali standard sono i seguenti: - la normativa non vieta l’esistenza di un potere monopolistico, ma soltanto l’acquisizione e il mantenimento di esso attraverso mezzi impropri; - la normativa assicura l’interesse del consumatore mediante la tutela della concorrenza, non dei singoli concorrenti; - la normativa, nella valutazione di potenziali violazioni, considera anche il possibile impatto sugli incentivi e sull’efficienza. Il sistema della Common lawstatunitense Nel 1890 il nostro Congresso varò lo Sherman Act. Il nucleo della normativa sulla monopolizzazione è espresso nella sezione 2 dello Statuto, in cui si afferma che è illegale «monopolizzare, tentare di monopolizzare, unirsi o cospirare con uno o più soggetti per monopolizzare qualsiasi parte dello scambio e del commercio». Il Congresso non si curò di definire il fondamentale verbo monopolize utilizzato nella sezione 2, né stabilì norme che specificassero come affrontare forme di condotta potenzialmente lesive delle singole imprese, come per esempio la fissazione di prezzi “predatori”, i contratti vincolanti e gli accordi esclusivi. Invero il Congresso riservò la funzione di interpretare e specificare l’ambito applicativo della legge alle corti che, nel tentativo di adempiere alle funzioni loro assegnate, hanno sviluppato la normativa sul monopolio e sull’antitrust attraverso sentenze finalizzate alla composizione di conflitti, in cui ciascuna parte cercava di addurre le migliori argomentazioni a proprio favore circa la corretta interpretazione della legge. La normativa si è così evoluta mediante sentenze basate su specifiche istanze di applicazione, adottando anche in altre circostanze valutazioni utili emerse in un determinato ambito, mentre altri aspetti non sono più presi in considerazione e, ogniqualvolta sorgono nuovi casi, si presenta l’opportunità per riaffrontare e rivedere problematiche precedenti. Hew Pate, mio predecessore presso l’Antitrust Division, ha asserito che il nostro ordinamento adotta un approccio “incrementale” caratterizzato da adattabilità, che consente di incorporare metodiche migliori e più attuali nel momento in cui insorgono nuovi casi. Due esempi possono essere utili a dimostrare il modo in cui il nostro sistema di Common law ha migliorato la normativa antitrust degli Stati Uniti. Il primo riguarda la diffusione della disciplina economica all’interno di tutta la normativa antitrust. Il secondo esempio concerne il riconoscimento del fatto che la normativa antitrust dovrebbe rappresentare una tutela per la concorrenza e non già per i singoli concorrenti. L’importanza dei principi economici Nel corso degli anni i nostri tribunali hanno accresciuto il loro interesse nei confronti dei principi economici come criterio di interpretazione della normativa antitrust. Si consideri per esempio il caso Continental TV, nel quale la Corte ha abrogato il divieto assoluto di accordi verticali tra aziende, salvo quelli riguardanti i prezzi, tenuto conto di «autorevoli pareri accademici e giudiziali in favore della loro utilità economica». Oppure il caso State Oil, in cui la Corte ha abrogato il divieto di un massimo prezzo di rivendita alla luce di una «insufficiente giustificazione economica per l’invalidazione». Sembra quindi corretto affermare che i magistrati si affidano alle teorie economiche molto più frequentemente che in passato, e che gli attuali dibattiti in materia di antitrust riguardano non tanto la rilevanza della dottrina economica, quanto piuttosto l’utilità e il senso dell’economia. I verdetti delle corti non sono comunque il solo mezzo con cui oggi l’economia interviene nella disciplina dell’antitrust. L’economia ha anche un impatto incisivo nell’ambito dell’Antitrust Division, che svolge un ruolo rilevante nello sviluppo della Common law attraverso le dichiarazioni politiche, la selezione dei casi da intentare, dei criteri per avviare una causa e, quando non direttamente coinvolta, l’invio alle corti di pareri orientativi. Per parecchi anni il ruolo degli economisti nella Divisione è stato limitato, ma si è drasticamente evoluto nel tempo, riflettendo e influenzando l’ascesa delle discipline economiche all’interno dell’antitrust. Una fondamentale modifica istituzionale è stata la formazione, nel 1973, dell’Economy Policy Office, in seguito denominato Economy Analysis Group (EAG). Oggi vi sono circa sessanta economisti presso l’Antitrust Division: a ogni istruttoria ne viene assegnato almeno uno. Il rapporto è di un economista ogni sei avvocati, mentre, solo nel 1980, si aveva un rapporto di uno a dieci. I nostri economisti attualmente non solo operano congiuntamente con i nostri avvocati, ma forniscono analisi di problematiche e relazionano a economisti più esperti che supervisionano il loro lavoro. Per svolgere con successo il compito assegnato alla Divisione, quello di rafforzare le norme antitrust, è richiesta un’attenta analisi economica: quelle economiche rappresentano molto spesso le problematiche cruciali nelle indagini attuali. L’EAG contribuisce eseguendo rigorosi studi economici nelle fasi istruttorie, conducendo ricerche che ampliano la comprensione dell’antitrust sotto il profilo economico e impegnandosi anche nei rapporti con altri organi di governo e con il pubblico. L’EAG inoltre partecipa alla formazione e all’aggiornamento degli avvocati, così da assicurare l’applicazione uniforme dei principi economici all’interno della Divisione. In conclusione, si può affermare che il ruolo centrale attribuito all’economia dalle corti americane nelle analisi sull’antitrust rappresenta un aspetto molto positivo del nostro ordinamento di Common law. Tutela della concorrenza e non dei singoli concorrenti Un ulteriore importante risultato dell’evoluzione nella nostra normativa antitrust, legato anch’esso all’approccio di tipo economico, è l’enfasi posta sulla tutela della concorrenza e non dei singoli concorrenti. Anche sotto questo profilo si è avuto un progressivo sviluppo che, con il contributo della prospettiva economica, ha portato ad abbandonare l’erronea nozione che danneggiare un concorrente rappresenti di per sé un problema di antitrust. La concentrazione attuale sulla salvaguardia della concorrenza è il risultato di molteplici fattori sovrapposti, molti dei quali hanno la propria origine nel celebre pronunciamento della Corte Suprema sul caso Brown Shoe, del 1962, in cui si afferma che la storia legislativa del Clayton Act (1914) «evidenzia la preoccupazione del Congresso per la tutela della concorrenza, non dei singoli concorrenti». Questa dichiarazione, pur marginale nel dibattito in cui si era svolta, ha prodotto effetti a lungo termine. Quindici anni più tardi la Corte Suprema si è basata su tale dichiarazione per revocare il riconoscimento dei mancati profitti a imprese che asserivano di essere state danneggiate dall’acquisizione di un concorrente e dal rilancio di aziende in fallimento. La Corte ha affermato: «Di fatto i convenuti lamentano che con l’acquisizione di imprese in fallimento il ricorrente ha conservato la concorrenza, privandoli di conseguenza dei vantaggi dell’aumentata concentrazione. L’indennizzo ottenuto è destinato a procurare i profitti che i convenuti avrebbero realizzato se la concorrenza fosse stata ridotta. Le leggi antitrust, tuttavia, sono state adottate per la tutela della concorrenza, non dei concorrenti. Il risarcimento dei danni per le lesioni qui lamentate sarebbe pertanto in contrasto con le finalità di tali leggi». Il principio della tutela della concorrenza e non dei concorrenti ha continuato a estendersi in altri ambiti, e infine ha influenzato anche la nostra giurisprudenza sui processi di monopolizzazione. Per esempio, basandosi sulla sentenza Brown Shoe, la Corte ha spiegato che i prezzi sottocosto violano le leggi antitrust solo se vi è la probabilità che chi li applica possa poi recuperare le perdite attraverso futuri incrementi di prezzi. Le perdite di un’impresa non implicano di per sé una violazione della concorrenza, anzi, solitamente l’incapacità di conseguire vendite indica una superiorità dei prodotti di altre aziende e un maggior valore attribuito loro dai consumatori. È opportuno ricordare che, quando le leggi antitrust sono utilizzate per annullare i risultati della concorrenza, chi ultimamente finisce per essere danneggiato è il consumatore. Una lezione dall’esperienza statunitense Il percorso lungo il quale si è sviluppato il nostro sistema di Common law ha conosciuto momenti negativi, con effetti deplorevoli anche in altri settori. Si consideri per esempio il prezzo minimo di rivendita: nel 1911, nella sentenza Dr. Miles, la Corte condannò l’accordo tra un produttore e un rivenditore che regolava il prezzo a cui il prodotto poteva essere rivenduto. La sentenza era finalizzata a vietare, di per sé, tale pratica. La Corte Suprema impiegò novant’anni a riconoscere che la valutazione economica contenuta nella sentenza era erronea, ma nel frattempo l’errore ha dato origine a problemi in altre aree dell’antitrust, portando le nostre corti a sviluppare una giurisprudenza macchinosa, rivolta a stabilire quali fattori debbano determinare un accordo finalizzato a fissare i prezzi di rivendita. Si è finito così per creare incertezza nella business community, aggravi per le corti, spese legali, rendendo più complicato l’utilizzo del concetto di accordo anche in altri settori. La legge inoltre incentivava le imprese ad attuare di fatto pratiche commerciali meno efficienti per evitare condanne. È da sperare che le corti chiariscano questo aspetto della normativa, riducendo l’incertezza e le inefficienze con cui abbiamo avuto a che fare così a lungo. Un esempio finale di interconnessione all’interno del sistema antitrust è rappresentato dalla recente sentenza Twombly della Corte Suprema. Il verdetto riguarda il caso in cui una denuncia all’Antitrust dovrebbe essere chiusa prima che al ricorrente sia concesso di imporre agli imputati costose indagini conoscitive, quali per esempio richieste di documenti e deposizioni. Questo argomento dovrebbe essere di particolare interesse per l’Europa, che sta considerando lo sviluppo delle cause giudiziarie tra privati nell’ambito delle norme comunitarie sulla concorrenza. Le cause private basate su dati fondati svolgono un ruolo centrale nell’applicazione delle leggi antitrust negli Stati Uniti. I casi infondati invece producono inefficienza, frenano i comportamenti favorevoli alla concorrenza e indeboliscono l’economia, poiché costringono gli imputati a spendere ingenti risorse per difendersi o per rispondere a richieste poco fondate. Nel caso Twombly, la Corte ha chiarito i criteri per le dichiarazioni dei querelanti, adducendo che le aziende di telecomunicazioni si erano illegalmente accordate sul fatto di non farsi concorrenza per alcuni servizi nei territori di competenza di ciascuno, anche per rendere difficile l’ingresso ad altre imprese. Un accordo di questo tipo, se vi fosse stato, avrebbe quasi certamente violato la sezione 1 dello Sherman Act. I querelanti puntavano a rappresentare una categoria di consumatori che virtualmente comprendeva ogni persona ed entità negli Stati Uniti. I tempi e i costi di una causa di queste dimensioni sarebbero stati enormi, sia per l’indagine conoscitiva che per avviare una causa legale. Il caso è approdato alla Corte Suprema, in quanto i ricorrenti non hanno addotto direttamente alcun fatto che stabilisse l’esistenza di un accordo in violazione della normativa antitrust, ma hanno cercato di desumere l’esistenza di un accordo dai comportamenti degli accusati, chiedendo quindi l’avvio di un’indagine conoscitiva. La Corte ha affermato che questo sistema di non presentazione di fatti «aveva ormai fatto il suo tempo», sottolineando il collegamento tra il criterio di denuncia non documentale e «il problema dell’abuso dell’indagine conoscitiva». La Corte ha inoltre affermato che «un conto è la cautela nel respingere una denuncia prima dell’indagine conoscitiva, altra cosa è dimenticare che procedere a un’indagine conoscitiva antitrust può essere costoso». Riferendosi alla possibilità di una «minaccia di abuso dell’indagine conoscitiva tale da spingere gli imputati ad accogliere anche richieste scarsamente fondate per il timore degli alti costi della propria difesa», la Corte ha imposto ai querelanti «un requisito di attendibilità» prima di ottenere un’indagine conoscitiva. La conclusione della Corte è stata che i querelanti non hanno soddisfatto questo requisito, dato che le loro accuse non superavano la linea che separa ciò che è semplicemente “possibile” da ciò che è “plausibile”. Sebbene sia ancora prematuro misurare l’impatto generale della sentenza, essa è certamente produttiva di vantaggi sotto due punti di vista. Innanzitutto migliorerà la capacità dei giudici delle corti distrettuali di respingere una denuncia, evitando l’onere di una costosa causa dove il querelante si impegna solo in una generalizzata e indiscriminata ricerca di prove o di informazioni, nella speranza che una sufficiente pressione sugli imputati li spinga ad accogliere richieste per somme significative. Secondariamente, il miglioramento dei meccanismi procedurali per accertare e respingere le richieste infondate ridurrà la pressione sulle corti ad alterare gli standard essenziali mirati a proteggere dalle violazioni della normativa antitrust. Il risultato dovrebbe consistere in misure sostanziali e meglio calibrate, volte a condannare i comportamenti dannosi per la concorrenza e per il benessere del consumatore. Concludendo, la conservazione della concorrenza richiede una prassi dinamica, fondata su un continuo aggiornamento circa gli sviluppi dell’analisi economica e giuridica, e sull’inserimento di queste conoscenze nella nostra legge e nelle decisioni sulla sua applicazione.
Tratto dalla presentazione di Thomas O. Barnett alla Conferenza di Lisbona su “Competition law and Economics”, del 16 novembre 2007.
